一、问题的提出

2025年新《仲裁法》的通过与施行，标志着我国商事仲裁制度发展进入新阶段。此次修法是自《仲裁法》1995年实施以来首次全面系统修订，体现了党领导人民坚持全面依法治国、建设社会主义法治国家的最新成就。笔者自1993年起随导师刘家兴教授参与我国首部《仲裁法》立法工作，针对仲裁证据制度做了一些初步研究，后续有幸又参加了2017年、2025年两次修正、修订工作。作为我国《仲裁法》诞生、完善、发展、进步的亲历者之一，笔者欣喜地发现，本次《仲裁法》修订深刻体现了我国商事仲裁制度不断走向现代化的历程。仲裁前证据保全作为我国仲裁制度的重要组成部分，是新《仲裁法》明确规定的核心制度创新之一。

仲裁前证据保全制度的设立与构建，体现出人民法院对于我国仲裁程序的支持力度空前加强。虽然早在2012年，我国《民事诉讼法》（第81条第2款）就对仲裁前证据保全有初步规定，但由于相关细则性规定不明确、不健全，使得仲裁前证据保全成为我国商事仲裁程序中的“沉睡条款”，少有案例加以适用实施。本次《仲裁法》明确具体界定了仲裁前证据保全制度的适用情形，这是立法层面的一大进步。然而，作为一项新制度，仲裁前证据保全程序在我国实践中受到的关注仍较少，代表性研究成果较为有限。既有研究观点包括以下几个方面：第一，分析了我国民事诉讼法及相关法律中的仲裁前证据保全制度加以完善的必要性；第二，探讨了我国境外仲裁机构在内地仲裁的程序，特别是在临时仲裁等场域下仲裁前证据保全制度的积极价值与意义；第三，从裁执关系视角，分析了仲裁前证据保全程序中的权力配置问题。但这些研究对于我国仲裁前证据保全制度的重要价值意蕴尚未进行深入分析，对于仲裁前证据保全存在的现实困境及今后程序完善的方向与策略尚未进行全面构建。基于此，笔者对我国仲裁前证据保全制度未来革新方向简要提出一些看法和认识，专此就教于方家。

二、仲裁前证据保全的重要价值

（一）“以保促裁”价值

“以保促裁”是指仲裁前证据保全能够对于后续仲裁程序中仲裁庭及仲裁员正确查明案件事实、妥善适用法律起到重要的促进作用。在商事仲裁程序项下，各方当事人的举证能力和证据举证充分性水平往往直接影响仲裁庭最终的事实认定。商事仲裁尤为强调“证据裁判主义”，仲裁员或者仲裁庭应当基于各方当事人向仲裁庭提交的证据或者申请仲裁机构、人民法院调查取得的证据进行裁判，必须以证据所体现和载明的案件事实为准绳，结合自由心证作出公正的裁决。从这个意义上来讲，仲裁证据的质量直接决定并影响着仲裁案件的裁判质量。据此，“以保促裁”价值与功能主要体现在以下两个方面。

一方面，协助仲裁庭和仲裁员正确查明案件事实、准确适用法律。仲裁案件质效的生命线在于能否正确查明案件事实并在此基础上妥善准确适用法律。仲裁与诉讼不同，由于仲裁庭和仲裁员在仲裁程序中的调查取证权力比较有限，仲裁活动中的证明方法相对比较单一，通常难以适用证据失权、证明妨碍、书证提出命令等专门存在于民事诉讼活动中的证明制度，因而只能通过人民法院支持和保障仲裁庭加以证据固定等调查取证的方式，实现裁判案件所需要件事实相关证据的齐整性提升。加之在商事纠纷过程中，大部分证据均具有较强的时效性和收集的困难性，仅凭当事人一方的一己之力有时确实难以完成及时有效的证据收集、固定工作。

另一方面，促使仲裁当事人完成仲裁程序所要求的各项举证责任。在绝大多数情况下，商事仲裁程序的核心证明责任分配方式基于经典罗森贝克证明责任理论——“谁主张、谁举证”的举证责任划分，亦即当事人对于所提出的主张负有事实层面的积极举证责任和义务。仲裁前证据保全制度的有效开展实施，能够弥补当事人现实层面的举证能力不足和短板，从而助力当事人完成商事仲裁程序中的证明责任，避免因举证不能而面临仲裁败诉等不利后果。从仲裁申请人的角度而言，仲裁前程序保全能够有效弥补证据保全的秘密进行属性与举证能力有限之间的悖论，在尽可能不惊动对方被申请人的前提下，完成对于关键证据的迅速固定，从而有效防止被申请人一方在得知申请人在为提出仲裁准备证据的情况之后实施转移、隐匿甚至销毁关键证据的行为。因此，仲裁前证据保全制度有助于当事人完成举证责任，实现对仲裁各项程序权益的充分保障。

（二）“以保促调”价值

“以保促调”强调仲裁前证据保全对于仲裁案件调解结案具有重要的促进作用和治理功能。我国商事仲裁程序中的调解与仲裁相互融合、相互协调、相互促进，既是推动构建多元化纠纷解决机制的重要环节，更是中国特色商事仲裁模式中的独到经验与智慧结晶。仲裁前程序保全能够有效促进争议纠纷以调解方式结案，理由主要包括以下两个方面。

一方面，仲裁前程序保全能够帮助当事人形成对于案件最终结果的合理预判。由于仲裁前程序保全的对象通常是案件中的关键证据和重要证据，通过人民法院对于案件事实层面的关键证据进行及时保全和固定，各方当事人对于案件的案由类型、纠纷争议焦点，以及可能的预期结果将形成一个大致的认识，特别是由于商事纠纷案件中的绝大多数当事人均属于具有丰富经验的商事主体，在这种情况下，无论是申请人方面抑或被申请人方面均会在专业代理律师协助下，基于法院的证据保全裁定形成对于案件争议事实及案件大致走向、最终结果的清晰预判。在结果预判之下，商事仲裁案件当事人通常有动力进行调解结案。其中的原因就在于，商事仲裁审理的纠纷案件通常具有一定程度的商业化色彩，当事人将商事争议诉诸仲裁加以解决往往是其商业经营和商业战略的合理延伸，并非如部分普通民事案件中当事人更加倾向于追求必须“讨个说法”或者一定要“争个输赢”。仲裁前证据保全将协助当事人明确案件争议焦点、梳理案件争议事实，在此基础上形成相对明确稳定的预判，并推动案件通过调解方式圆满解决。

另一方面，仲裁前证据保全程序可以给各方当事人提供额外进行对话的机会。仲裁前证据保全作出之后，对方当事人在知悉并执行相关证据保全裁定时，有权同时向人民法院申请复议，在复议审查的过程中人民法院立案庭会组织各方当事人围绕证据保全措施的必要性和范围等问题，在法官主持之下进行听证。在司法实践中，虽然上述证据保全听证主要处理的争议焦点为是否应当实施证据保全裁定这一系属自由证明范畴的程序性事项，但通常会涉及关于案件实体争议相关要件事实和争议焦点的审查归纳与评断。听证程序中对于证据应否保全的问题审查，实际上就是对于仲裁案件争议焦点及相关系争事实进行审理的预演。因此，在人民法院主持下，各方当事人围绕争议焦点及要件事实进行辩论和协商对话，给各方当事人提供了额外的充分进行协商对话的场域，有助于各方当事人分清是非，对于重要的案件事实达成共识，在此基础上就最终案件结果形成预判，从而促进顺利调解结案。

（三）“以保促执”价值

仲裁裁决结果的可执行性，既体现着一国司法机关对于仲裁制度的支持力度，更彰显着一国仲裁制度的公信力水平。“以保促执”的价值体现在，仲裁前证据保全有助于仲裁裁决书或者调解书的顺利执行，减少当事人向人民法院申请强制执行仲裁裁决书或者仲裁调解书的发生率，有效降低和规制“仲裁—调解—执行”旋转门的情况。而且，仲裁前证据保全制度的有效执行与实施，还可以有效促进仲裁裁决书或仲裁调解书的自觉自愿履行率，对于仲裁衍生案件亦能起到相对明显的治理效果。仲裁前证据保全的“以保促执”重要价值之所以能够发挥功效，主要在于以下两个方面原因。

一方面，仲裁前证据保全制度能够有效提升当事人对于仲裁结果的可接受性程度。一般认为，一项纠纷解决结果的总体可接受性程度取决于三个因素，即结果的公正性、裁判过程的正义性，以及过程中说理阐释的严谨性。无论仲裁结果的载体是仲裁裁决书抑或仲裁调解书，提升仲裁结果可接受性的关键要义在于仲裁结果的公正性。仲裁前证据保全能够有效推动仲裁庭或者仲裁员在仲裁程序中正确认定案件事实，准确妥善适用法律，确保仲裁案件处理结果的公正性。通过这种方式，人民法院和仲裁机构得以形成针对仲裁案件“执行难”的协同治理合力，从源头上积极提升仲裁裁决结果的可接受性水平。与此同时，在仲裁前证据保全程序中，当事人围绕相关案件争议事实和争议焦点进行多次讨论协商，而这些讨论和协商本身就是各方当事人相互理解、相互谦让的过程，一定意义上促进了各方当事人对于最终仲裁结果的可接受性程度。

另一方面，仲裁前证据保全程序的顺利运行体现了国家司法权作为公权力对于纠纷一定程度的介入，对于仲裁当事人起到事实上的心理约束功能。在一些仲裁实践中，部分当事人质疑我国商事仲裁制度公信力的理由是，仲裁机构和仲裁员均为民间机构或者专家学者，并不是国家机关工作人员，作出的裁决并非当然具有执行效力，因此可以通过滥用各种程序权利尽可能延缓仲裁裁决的执行，从而造成对方当事人陷入被动或者其他情况的不利局面，为己方赢得转机。而仲裁前证据保全裁定的作出，提前体现和表明了人民法院作为仲裁结果强制执行机关对于案件的基本态度，且仲裁前对于部分证据进行保全往往同步伴随着财产保全，这种双管齐下的司法权介入通常会对当事人具有重大的影响和震慑，使其不敢实施逃避强制执行的行为。

（四）“以保促治”价值

商事仲裁带有一定程度的准司法性，属于国家法定的纠纷解决方式。因此，有学者认为商事仲裁制度的程序设置亦应当强调社会效果、政治效果和法律效果的“三效统一”与“三效融合”。基于“三效融合”的理念，仲裁前证据保全的“以保促治”价值主要强调通过仲裁前证据保全的实施，推进仲裁程序社会治理功能与属性的充分发挥，从而促进商事仲裁制度定分止争、推进案结事了与服判息诉的重要社会治理功能的有效实现。 仲裁前证据保全制度“以保促治”的价值主要体现在以下三个维度。

第一，通过证据保全实现矛盾纠纷实质化解。诚然，仲裁前证据保全制度有助于推进仲裁结果的公正性，并借此促进仲裁结果可接受性水平提升，减少规避执行等行为，但从更为宏观的视角考察可以发现，仲裁前证据保全有助于通过促进纠纷解决的质效水平提升，实现矛盾纠纷的实质性、终局性化解，从而为维护我国国家安全和社会稳定提供积极助力。当前我国社会经济发展面临结构性转型与调整，国内外形势错综复杂，“贸易战”“关税战”等挑战因素仍较为严峻，我国商事企业在进行国际经贸往来的同时，面临的经贸摩擦、矛盾纠纷日益增多，我国国家及企业的海外利益、经济主权、发展利益维护机制亟待通过健全商事仲裁制度等及时加以补强。2025年上海合作组织峰会期间，习近平主席郑重提出“全球治理倡议”，强调“遵守国际法治”等核心治理理念。商事仲裁制度是推进我国涉外法治建设的重要制度依托，而仲裁前证据保全程序是商事仲裁制度的关键一环，通过发挥高效解纷的程序功能，妥善促进国内和涉外两个层面的矛盾纠纷实质化解。

第二，通过证据保全体现社会主义核心价值观。仲裁前证据保全制度的有效实施，彰显着维护公正、促进诚信的社会主义核心价值观。首先，仲裁前证据保全制度的根本出发点在于维护仲裁案件审理结果的公正性，通过促进人民法院司法权对于仲裁制度的支持与协助，实现仲裁案件审理的良法善治，减少仲裁错案的发生。由于仲裁制度具有“一裁终局”的基本特征，对于当事人而言，有效的救济程序和救济手段极为有限，而且也不是所有的不公正裁决都能通过申请仲裁裁决的不予执行或者撤销程序加以救济。因此，对于存在不公正问题的仲裁裁决，当事人往往只能通过反复提起各种异议程序加以救济，人为导致人民法院程序空转的情况，造成司法资源的低效使用。而仲裁前证据保全可以促进仲裁案件前端审理的公正性，从而展示出当前仲裁程序的公正价值追求。另外，仲裁前证据保全制度能够有效促进诚信仲裁原则的实施，诚信仲裁原则是本次仲裁法修订增加的重要制度，仲裁前证据保全通过积极查明案件事实的方式，减少当事人进行虚假陈述或者进行伪造证据、滥用仲裁权利等不诚信仲裁行为，从而体现出仲裁制度对于诚实信用原则的坚守和维护，彰显社会主义核心价值观。

第三，通过证据保全提升仲裁公信力水平。如前所述，我国仲裁制度的公信力体现着中国特色社会主义制度在社会治理体系和社会治理能力层面的现代化水平。仲裁前证据保全制度通过促进仲裁公信力水平的提升，推动我国纠纷解决与社会治理体系不断走向现代化，表征着中国特色的商事仲裁制度相较于其他国家和地区的非诉讼商事纠纷解决机制的重要治理优势。仲裁前证据保全制度的运用在全面提升仲裁公信力水平的同时，也将带来以下两方面良好的社会治理效果：一是促进人民群众在选择解决自身民商事纠纷时，形成倾向于选择通过仲裁制度解决纠纷的法治思维，进一步减少社会矛盾，为矛盾纠纷综合治理与化解提供重要的制度依托；二是促进世界各国商事主体在解决经贸争议纠纷时将我国作为仲裁优选地，助推我国法律域外适用效力体系的完善与形成，使我国法律制度和法治理念在全球治理体系中发挥更大作用。

三、仲裁前证据保全的实践桎梏

（一）诉仲衔接协同不畅

一方面，从制度运行主体来看，人民法院和仲裁机构在仲裁前证据保全过程中缺乏有效的信息沟通。实践中，通常的仲裁前证据保全申请发生在仲裁机构接受立案材料、受理案件之后，作出正式仲裁立案决定之前，此时当事人往往通过自主向法院申请证据保全或者由仲裁机构转交相关申请的形式启动仲裁前证据保全程序。在这一程序运行中，仲裁机构和人民法院通常缺乏必要的沟通和联系，“各自为战”的情况相对比较多。人民法院在仲裁前证据保全案件的审查处理过程中，常由于商事仲裁程序的保密性而难以获得即将提起的仲裁的全部相关证据，这就使得人民法院在判断相关仲裁前证据保全申请时存在着较大的困难和风险，大多数法院承办人员会有证据保全错误或者证据保全超过必要范围和限度的顾虑。虽然诉前证据保全程序要求申请人提供必要的担保，但担保本身所解决的主要是当保全出现错误时被申请人财产方面的损害赔偿与救济问题，并不能够解决人民法院错案的问题。亦即因错误办理证据保全案件给法官带来的错案终身追究风险和对于人民法院司法公信力的减损却是通过担保制度难以解决和恢复的。因此，在这种情况下，法官通常倾向于审慎行使司法审判权，尽可能降低有可能的错误证据保全裁决给自身和法院带来的潜在消极影响和风险，从而导致了仲裁前证据保全在司法实践中适用率偏低。此外，由于仲裁机构和人民法院在仲裁前证据保全过程中缺乏有效的信息沟通，部分案件虽然法院经过审查后作出了相关仲裁前证据保全裁定，但是后续也可能由于案件被仲裁机构认定为不符合仲裁案件的立案规定或者不具备可仲裁性而出现不立案的案件却被证据保全的矛盾局面。

另一方面，从制度运行客体来看，由于民事诉讼和商事仲裁的证明体系与收集尺度存在差异，会造成不同程序中对于所保全证据认定不一致的情况。人民法院民事诉讼证据和商事仲裁证据在收集方式、证明标准、法定形态、收集要求、证明方法等层面存在诸多不同，仲裁案件证据更加强调当事人的程序自主和意思自治，如果法院过度介入仲裁证据的固定和保全，则有可能引发仲裁案件审理过程中当事人对于仲裁审理程序和结果公正性的质疑。因此，法院根据申请人的申请收集到的证据有可能与后续仲裁庭或仲裁员对于证据的证据能力、证明力等方面存在着理解不一致的情况，因而在仲裁审理过程中对法院前期收集和保全的证据有可能不予认定或者不予采信。这种“法院前期取证、仲裁机构不认证”的风险一旦发生，则将带来当事人乃至社会公众对于法院“越俎代庖”的质疑，还会造成证据保全裁定是否存在错误、是否应当赔偿被申请人损失的现实疑问，不利于司法权对于仲裁权的支持与保障。

（二）担保数额标准不明

在仲裁前证据保全程序中，困扰各地法院的又一现实问题是如何确定证据保全的担保数额。虽然新《仲裁法》明确授权人民法院可以实施仲裁前证据保全程序，但对于人民法院确定担保数额的计算方式和计算标准进行了留白，亟待司法解释或者相关规范性文件予以细化补充。实践调研发现，各地人民法院确定诉前证据保全的担保数额标准主要有四种方式：一是按照全部仲裁案件标的金额给付请求进行计算；二是按照拟保全证据所对应的待证事实所涉及仲裁请求的标的额进行计算；三是按照证据的价值进行评估计算；四是按照假如仲裁前证据保全存在错误的情况下，可能会给对方当事人造成损失的数额进行计算。四种确定方式各有利弊，但由于数额计算标准存在程序空白，各地实践也具有较大不同，造成的影响主要有以下两方面。

一方面，人民法院仲裁证据保全层面的司法权缺乏有效监督。由于证据保全提供担保数额缺乏制度层面的明确规定，当前人民法院对于仲裁前证据保全的审查权和实施权等自由裁量权运行亦缺乏实质有效的监督和控制。理论上，假如法院倾向于拒绝作出相应的仲裁前证据保全裁定，其通常可以选择人为设定采取较高的保全金额的方式，为申请人有效申请保全制造程序层面的障碍，从而使申请人“知难而退”，不再积极主张其仲裁前证据保全的权利；而如果法院基于某种考虑，意图促进相关证据保全裁定的作出和实质性扩张某些仲裁前证据保全裁定的范围，则可以倾向于选择人为降低保全申请所需要提供的担保金额，甚至象征性要求申请人提供极低的担保金额就可以获得证据保全裁定的作出。仲裁前证据保全的成功与否，直接关系到仲裁案件的审理结果，影响仲裁案件的审理公正性，其是一项重要的程序性救济和证据权利。如果人民法院的仲裁前证据保全的担保金额确认这一自由裁量权不受到有效约束的话，则很可能造成司法自由裁量权的滥用，产生司法腐败和司法不公。

另一方面，“同案不同判”造成公信力受损和恶意制造连接点行为。司法实践中，根据仲裁前证据保全管辖的一般规则，当事人通常应当向仲裁机构所在地或者证据所在地人民法院申请仲裁前证据保全。当前不同地区人民法院仲裁前证据保全计算标准和尺度不同，造成了程序法层面上的“同案不同判”现象，客观上导致仲裁案件当事人对我国仲裁前证据保全制度的司法审查处理程序存在公信力的质疑。与此同时，仲裁案件的当事人有可能因此而恶意制造仲裁案件连接点，倾向于选择向那些更容易获得仲裁前证据保全的地方法院所在地的相关仲裁机构提起仲裁申请，从而构成规避原有仲裁机构管辖的不诚信仲裁行为。对于形成恶意制造连接点、规避特定仲裁机构管辖的行为，在我国目前的仲裁实践中也是一项比较难以解决的程序困境，亟待加以完善和回应。

（三）“情况紧急”界定不清

新《仲裁法》第58条第2款对于仲裁前证据保全作出如下规定：“因情况紧急，仲裁协议的当事人可以在申请仲裁前依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定向人民法院申请证据保全。当事人申请证据保全的，人民法院应当依法及时处理。”从文义解释出发，法院受理并作出仲裁前证据保全的核心前提是“情况紧急”下，不得不作出及时的保全裁定。但是，无论是《民事诉讼法》抑或《仲裁法》，均未对何为“情况紧急”作出进一步的细化规定和说明，导致仲裁前证据保全实践对于何为“紧急情况”的判定不清晰。尤为值得注意的是，最高人民法院为规范诉前保全审查程序的实施工作，在2024年特别针对诉前保全三类程序，即诉前财产保全、诉前行为保全、诉前证据保全程序专门制定了相关司法规范性文件，该文件中对于诉前财产保全、诉前行为保全审查中判断“情况紧急”的法定情形和标准进行了明确规定，唯独没有对何为诉前证据保全的“情况紧急”作出规定。从法理学角度来看，《仲裁法》第58条第2款的规定是一项典型的指涉性和准用性法律规范，亦即办理仲裁前证据保全案件，应当援引并准用《民事诉讼法》及相关司法解释中对于诉前证据保全的规则。但是前述诉前证据保全的核心司法规范性文件中对于什么情况下应当被认定为“情况紧急”却缺失可操作性的标准和尺度，致使各地人民法院在判定仲裁前证据保全的“情况紧急”时标准付之阙如。而既有的理论观点存在较大争议，也进一步造成了司法适用的混乱。

对于究竟如何理解“情况紧急”，学界代表性观点认为，根据《民事诉讼法》关于仲裁前证据保全的雏形表述，“情况紧急”应当理解为“证据可能灭失或者以后难以取得”，其核心理由和依据是《民事诉讼法》第84条第2款规定。但这种观点似乎存在着值得进一步讨论的必要：一是我国《民事诉讼法》立法中通常不会有解释说明性质的法律规定，也就是说，我国《民事诉讼法》立法是高度凝练成熟且逻辑严密的系统，很少提出一个特定概念后，再对这个概念进行解释。二是从归谬法的角度来看，实际上无论在民事诉讼抑或商事仲裁的哪一个环节，证据作为客观存在的、用以证明案件事实的物质材料，都存在着可能灭失或者以后难以取得的现实可能性。仲裁过程中当事人隐匿或毁灭证据的情况在我国商事仲裁过程中时有发生。如果简单认定证据“可能灭失”或者“以后难以取得”，便机械地认为构成“情况紧急”的前提，就应当采取仲裁前证据保全裁定，则几乎所有的仲裁案件都应当通过仲裁前证据保全的方式将全部证据进行保全和固定，但这并不符合通常逻辑。

（四）保全操作方式粗疏

第一，是否同步实施证据保全公证操作不同。在仲裁前证据保全裁定的实施过程中，究竟是否应当同步由公证机构完成对于人民法院取证过程的证据保全公证，当前各地法院司法实践中存在着操作层面的不同。证据保全公证作为一类新型的证据保全固定和取证方式，通常发挥着防止证据灭失或替换、减少证据损坏灭失的重要功能。但是在目前各地仲裁前证据保全的司法实践中，由于缺乏统一标准，不同法官的实施操作存在区别。有的地方法院在执行相关证据保全裁定时，因担心所保全证据的证据资格和证明力在后续仲裁案件审理过程中遭遇被申请人方面的质疑，所以在执行过程中会同相关公证机构工作人员同步进行保全，由公证机构将取证保全的全流程进行公证并制作公证书加以固定。但是目前更多地方法院由于经费、人员和办案力量等方面不足，通常直接由法官进行证据保全而不会额外就保全过程加以公证。

第二，是否进行证据所有权的限制操作不一。在仲裁前证据保全裁定的实施过程中，对于究竟是否应当转移证据所有权的占有、是否应当限制证据保全被申请人的所有权等问题，亦存在着操作层面的差别。部分法院认为，既然证据保全不属于财产保全或者行为保全，因此不能直接限制被申请人对于相关证据的所有权，否则将成为越俎代庖的司法恣意。换言之，只有财产保全才能作出对于案涉保全标的物的所有权限制，只有行为保全才能责令当事人不得对于案涉财产进行特定形式的处分从而限制其所有权。另有法院认为，仲裁证据保全制度的核心价值功能在于避免仲裁案件当事人实施证明妨碍行为，因而需要在必要的情况下转移相应的证据占有，并且限制相关证据的所有权行使，从而避免当事人通过变卖、互换、删除等方式影响证据在仲裁案件中的使用。特别是在信息网络线上仲裁方式愈发普遍化的当下，一定数量的仲裁证据实际上都是以电子证据和数据资料的形态存在，对于这种类型的证据，如何通过证据保全的方式合理限制其数据处分权益，避免电子数据资料遭遇可能的伪造和篡改，亟待理论界尽快明确相关的科学证据保全方式与路径。

第三，是否允许反担保解除保全操作存在分歧。反担保制度是平衡诉前保全制度中申请人与被申请人利益诉求、体现善意文明保全与执行理念的重要举措。一般认为，反担保是为了解除对现有保全执行标的的查封等执行措施而作为替代由债务人（被保全人）或第三人提供的担保，其目的是在不损害债权人（保全申请人）利益的前提下增进债务人的利益。近年来，反担保制度在诉前保全和仲裁前保全案件的司法适用、公正处理、推进当事人利益衡平过程中发挥着积极作用。然而，我国《民事诉讼法》及相关司法解释、司法规范性文件中明确规定诉前财产保全、诉前行为保全可以通过被申请人提供反担保的形式，在满足一定程序和条件下进行保全措施解除；但对于仲裁前证据保全，是否允许通过被申请人提供反担保的形式进行解封，从而减少对于被申请人生产经营造成的影响，存在着实操层面的重大分歧，亟须通过司法解释或者规范性文件的形式加以明确。

四、仲裁前证据保全制度的完善构想

（一）完善仲裁前“法院—仲裁机构”保全衔接机制

第一，建立仲裁前证据保全法院和仲裁机构之间的信息沟通交流机制，是当前完善仲裁前证据保全制度最为紧迫和关键的任务之一。在申请人依据仲裁协议向人民法院申请仲裁前证据保全的情况下，人民法院应当凭借畅通的信息沟通交流机制，与仲裁协议所确定的仲裁机构进行密切会商，并就可能涉及的相关信息进行共享和交流，从而减少仲裁前证据保全程序与随后的仲裁审理程序之间的程序空当。也有观点可能会认为，如果在仲裁前证据保全的过程中，实现人民法院与仲裁机构就所涉商事仲裁案件进行信息沟通，将有损商事仲裁制度的独立性和保密性，但实则不尽然，主要理由在于：一是人民法院与仲裁机构进行信息沟通和交流，其根本原因是申请人基于当事人主义和程序自治向法院申请的仲裁前证据保全，法院在审查相关证据保全材料时原本就会获知与仲裁案件相关的大部分信息，因而不存在影响仲裁保密性的问题。二是人民法院与仲裁机构进行信息沟通交流，重点在于了解仲裁机构对于某些特定类型的民事案件是否具有裁定权力，以及如果采取保全措施的话，后续仲裁机构进行立案的确定程度，并在此基础上更好地开展证据保全工作，体现了人民法院司法审判权对于仲裁制度和仲裁机构依法审理仲裁案件的监督，并不存在干预仲裁独立裁决、公正处理仲裁案件的可能性。

第二，通过出台司法规范性文件方式理顺仲裁前证据保全和仲裁案件的证据评价体系。新《仲裁法》施行后，可以考虑通过由最高人民法院和司法部共同会签相关司法规范性文件的方式，明确商事仲裁程序的证明标准和具体的证据规则，这些证明标准和证据规则应当在仲裁前证据保全程序和仲裁案件审理过程中加以同步适用。当然，为尊重当事人的意思自治和仲裁权益自主空间，当事人可以在进行仲裁协议签署时对于证明标准和证据规则等问题作出另行约定，从而实现商事仲裁的“个案个判”思维。此外，如果没有在仲裁协议条款中事先作出排除适用或者另外约定，原则上无论是人民法院抑或仲裁机构都应当默认适用司法规范性文件当中确定的证明标准和证据规则，从而捍卫人民法院仲裁前证据保全与后续仲裁审理程序的融贯性，提升纠纷解决的一体化程度与一体化水平，从根本上杜绝“法院前期取证、仲裁机构不认证”的尴尬情况，减少法院错误保全的忧虑。

第三，推进完善仲裁机构与人民法院协同治理机制。除了信息沟通交流、统一证明标准与尺度外，更关键且重要的一个措施在于，尽可能从纠纷解决与社会治理的宏观视角出发，构建法院和仲裁机构二元共治的协同治理机制。一方面，应加强诉仲融合与沟通。仲裁机构和人民法院可以定期共同业务交流、联合党建等方式，加强仲裁员、仲裁机构工作人员和办理仲裁前证据保全案件的业务庭法官相互之间的交流，明确彼此在诉仲衔接各项业务层面上存在的难点、堵点，减少因不熟悉彼此之间的业务和关键办案流程、实操措施造成的诉仲衔接不畅等难题。另一方面，优化各自考核机制。具言之，人民法院、仲裁机构对于仲裁前证据保全的考核机制应当进行优化重塑，适当情况下可以着力构建起一套以实质性解纷效果为核心考核要求与考核标准的评价体系，以社会矛盾纠纷综合治理的视角，实现诉仲深层融合与协同。

（二）科学界定仲裁前证据保全担保计算标准

首先，笔者认为仲裁前证据保全担保的计算标准原则上不应与仲裁标的额直接挂钩，理由在于：其一，某一项特定证据的价值并不能够单纯以案件标的额简单进行衡量，且多数情况下某一项需保全的证据对于标的额证明的贡献程度难以加以量化，如果将仲裁案件标的额用于评价和计算仲裁前证据保全的担保数额，则必然造成仲裁前证据保全担保数额计算的混乱，司法裁量权的滥用难以得到有效规制。其二，如果运用仲裁标的额计算证据保全担保数额，或者将二者进行简单等同，则将有可能大幅增加证据保全申请人的仲裁解纷成本，最终造成仲裁前证据保全无法发挥出其应有的制度功能。其原因在于，当前绝大多数法院在进行仲裁前证据保全审查过程中，所认可的担保方式通常仅包括两类，即通过等值现金担保或由保险公司出具担保函的形式进行担保。而在多数商事仲裁案件中，仲裁证据保全申请人因缺乏等值现金流，不得不选择由保险公司保函的方式向法院提供担保。当前保险公司的承保保险费率大多在标的金额的0.5%~1%，如果仲裁标的金额上亿，将造成保险公司保费费率高达百万量级，这将极大增加当事人的负担。因此，基于上述两点理由，原则上不应直接按照仲裁案件系争金额或请求金额计算仲裁前证据保全的担保金额。

其次，仲裁前证据保全亦不应以证据本身的价值评估金额作为担保计算基准。主要原因包括两个方面：其一，如果保全证据本身价值过低，则保全担保金额将难以实现有效的治理效果，在某种意义上则是变相鼓励或支持了滥用仲裁权的仲裁不诚信行为。其二，要求仲裁前证据保全申请人提供对于所保全证据本身的价值评估准确金额及相关线索往往难以实现。实际上，如需对于某一项待保全证据进行充分的价值评估，则必须获得该证据的实际占有、管领与控制，否则难以进行准确评估分析计价；而当事人之所以申请仲裁前证据保全，恰恰是因为难以取得该证据的实际占有、管领和控制。如果司法解释要求申请人按照被保全证据的本身价值进行评估并提供相应金额的担保，则申请人将陷入上述循环论证逻辑中，无法完成担保金额准确计量，从而难以有效提供担保。

基于前述分析，司法解释或规范性文件宜采用的理想担保数额计算标准是，按照错误证据保全可能造成被申请人的潜在损害这一计算方式进行衡量和确定。而且这一衡量应当由法院依据申请人提供的材料，通过运用司法审判权加以实施，不能完全交由申请人一方加以证明或主张。主要应参考的核心因素是假如证据保全裁定出现错误或者被仲裁机构认为是不必要的，给被申请人生产经营带来的实际损失及相关维权成本、利息损失等之和。更为重要的是，按照潜在损失总额计算担保金额，也是侵权责任法上损害赔偿“填平原则”与“恢复原状”核心原理的要求，同时也体现了人民法院善意文明保全、平等保护证据保全申请人与被申请人合法权益的司法理念。

（三）精准界分“紧急情况”

笔者认为，作为仲裁前证据保全重要前提条件之一的“紧急情况”应当同时符合以下三个判断构成要件。

第一，紧迫性要件。紧迫性要件是指，如不短时间内采取仲裁前保全措施将造成待保全证据遭受难以弥补的损害，包括证据出现转移、隐匿、毁损，证据遭到加工或变造，证据完整性出现拼接剪辑等。值得注意的是，仲裁前证据保全视域下的“难以弥补损害”主要强调，一旦人民法院对于仲裁前证据放任自流，则有相对明确线索或证据能够表明被申请人将实施转移隐匿毁损证据、加工变造证据、拼接剪辑证据等不法行为，从而造成关键的仲裁证据遭受不可逆的、难以弥补的损害。另外，紧迫性要件的关键在于短时间内及时采取措施，那么这里如何理解“短时间”？笔者认为，基于法秩序的统一性原则，可以将《民事诉讼法》与保全相关司法解释中对于保全时限的把握标准“48小时内作出裁决”，作为判定紧迫性的核心要素。亦即如果申请人能够“说明”不采取及时措施的话，证据将有大于50%的概率遭受难以弥补的损害，此时应当认定为满足了紧迫性要件。

第二，必要性要件。必要性要件是指“情况紧急”应当包含这样的理论意涵，即拟保全证据存在着难以替代、不可复制或无法由其他证据加以备位证明的情况，此时证据的保全才存在着必要性。具体而言，如果在仲裁前证据保全审查过程中，法院经过审查发现拟保全证据存在着备份、副本或者可以由其他证据进行替代的情况，且其他证据通过申请人方面的努力与付出一定成本有可能成功收集到拟保全证据或者其完整备份，在这种情况下应当认定不具有“紧急情况”所要求的必要性要件。只有在拟保全证据难以通过备份、副本或其他种类的证据加以替换时，如被申请人即将实施证明妨碍行为，才有可能被认定为满足“情况紧急”的法定情形；在有其他备份、副本或其他种类证据可获得的情况下，通常因不满足必要性要件，从而不宜认定为“情况紧急”。

第三，程度性要件。对于待保全证据而言，有可能存在证据转移隐匿毁损、证据遭到加工或变造等损毁证据完整性行为，出现拼接剪辑等情况，且上述情况将造成后续仲裁案件审理程序中重要的待证事实陷入真伪不明的状态时，才应当认定构成了足够“情况紧急”的程度，此时方可即刻启动仲裁前证据保全程序。程度要件是“情况紧急”的应有之义，其核心在于人民法院的审判权作为司法机关公权力，应当具有一定程度的谦抑性，在没有必要启动公权力的情况下，不应轻易动用公权力介入仲裁这一民间纠纷解决机制中，否则将可能导致人民法院对于仲裁制度的不当干预。

（四）细化仲裁前证据保全操作程序

未来，在最高人民法院与司法部共同制定相关仲裁前证据保全的规范性文件之时，应主要从以下三个维度细化仲裁前证据保全的具体实施与操作程序，以实现仲裁前证据保全的现代化、科学化。

第一，补充规定同步实施证据保全公证。由于证据公证在维护证据保全的规范性、合法性、适当性等方面具有重要的治理意义，因而在未来制定的规范性文件中可以增加人民法院在实施仲裁前证据保全时应当同步进行证据保全公证的原则要求，特别是对于电子数据类证据，在仲裁前证据保全的实施过程中必须进行同步取证公证，从而避免人民法院证据保全行为存在瑕疵，造成对于后续仲裁证据的证据资格与证明力的不当影响。在实施证据保全公证时，具体的程序应当注意以下要点：一是对于公证的具体方式而言，应当由公证员现场进行公证并且作出公证书，明确记载证据保全的各个环节要素，对于证据保全与收集过程的合法性与合规性特别进行证实，与仲裁前证据保全裁定一并送达当事人。二是对于公证的费用承担而言，基于证据保全系申请人基于当事人主义而申请启动的程序，原则上应当由申请人承担相应公证费用，但与仲裁费用相似的是，申请人可以今后在仲裁案件中将其作为实现权利所需必要成本，请求仲裁庭或仲裁员裁决被申请人方面最终加以承担。三是对于公证机构选择而言，在证据保全公证中，人民法院所选择的公证机构应当具有证据保全办理资质且是能够得到仲裁机构认可的机构，避免公证机构因资质缺失等问题影响公证效力。

第二，尽快增设善意文明保全基本方式。在仲裁前证据保全的细化过程中，还应关注的问题是，在相关法规范中应当明确善意文明证据保全基本方式。也就是说，仲裁前证据保全的保全措施方式应当遵循善意文明的基本理念，尽可能减少对被申请人生产经营造成影响。总体的原则应当是，能够不转移占有或者进行冻结、扣押、查封的，原则上就可以不采取相关措施造成对于被申请人的影响与损失。例如，通过证据保全公证，人民法院可以通过拍照、勘验、复制等方式对于大部分物证与书证进行取证，也可以通过拷贝数据的方式对于绝大多数电子数据类证据进行取证，在这种情况下就没有必要使用查封、扣押、冻结等强制手段。但是，在特定情况下对于不宜通过拍照、勘验等方式进行保全的关键物证，为避免被申请人采取毁灭隐匿证据的行为而影响证据的可获得性，应果断保全以避免难以弥补之损害。总之，仲裁前证据保全所采取的措施强弱程度应当与证据丧失证明效力的现实可能性成比例。

第三，明确被申请人的反担保解除保全权。被申请人的反担保解除请求权，是各国仲裁前临时措施的立法通行惯例，为尽可能减少被申请人在仲裁前保全过程中遭受的不利影响与损害，原则上应当在规范性文件中明确被申请人在特定情况下应当具备反担保的申请解除权。一是明确被申请人对于证据保全的申请解除应当经过申请人明确书面同意，如果申请人认为解除证据保全存在证据灭失毁损藏匿等证明风险而不同意，则原则上法院不应裁定解除保全。二是明确反担保的金额应当高于仲裁前证据保全申请人提供的担保金额，且应当按照假如证据灭失有可能给申请人带来的证明不能、仲裁请求难以得到支持等潜在负面后果进行计量评估，其与仲裁案件的审理结果和仲裁请求高度相关。三是明确反担保的解除必须以被申请人不实施证明妨碍不法行为为前提，如果人民法院发现被申请人在解除证据保全措施后将极有可能或者确定即将实施证明妨碍行为，即便申请人同意解除保全措施，亦不应轻易裁定解除保全。

五、结   语

习近平总书记多次对仲裁工作作出重要指示，强调要“建设同高质量发展、高水平开放要求相适应的涉外法治体系和能力，为中国式现代化行稳致远营造有利法治条件和外部环境”；“要积极发展涉外法律服务，培育一批国际一流的仲裁机构”。司法部部长贺荣同志也对完善仲裁制度、提高仲裁公信力提出了具体要求。仲裁前证据保全是2025年《仲裁法》全面修订过程中增设的重要制度，充分反映出新时代中国式现代化背景下的商事仲裁证据裁判逻辑，彰显着中国特色仲裁制度的治理优势和治理效能。通过仲裁前证据保全制度的确立，我国已经逐步成长为通过司法权对仲裁进行支持、保障力度最大的国家之一，标志着我国司法文明与商事仲裁文明并行向纠纷解决现代化的目标坚实迈进。仲裁前证据保全制度具有“以保促裁”“以保促调”“以保促执”“以保促治”的重要价值。为切实有效保障上述价值的充分发挥，未来应当以习近平法治思想为根本遵循，积极探索制定相应司法规范性文件，推进仲裁前证据保全制度不断走向完善，为加快完善适应新时代新征程需要的仲裁法律制度，营造市场化、法治化、国际化一流营商环境作出贡献。

潘剑锋    北京大学法学院教授、博士生导师，中国法学会民事诉讼法学研究会常务副会长，中国法学会常务理事，享受国务院政府特殊津贴专家，最高人民检察院专家咨询委员会委员，教育部高等学校法学类专业教学指导委员会副主任委员。主要从事民事诉讼法学、证据法学、仲裁法学、民事司法制度等研究。先后深度参与《民事诉讼法》《仲裁法》《检察公益诉讼法》等多部法律法规及司法解释的起草、修订、调研和论证工作。在《中国法学》《法学研究》《中外法学》等期刊发表学术论文60余篇，主持国家社会科学基金重大项目等国家级和省部级课题多项。2023年获北京大学教学最高荣誉奖项“教学成就奖”，2022年被评为北京市优秀教师，2024年被推荐为北京市教育系统“教书育人先锋”。在本刊发表的论文有：《论仲裁前证据保全程序的检视与完善》（2026年第4期）。